En una entrevista con Estefanny Pardo, Senior Counsel en Holland & Knight LLP y experta en el sector minero en Colombia, abordó las recientes decisiones judiciales y normativas que están moldeando el panorama de la minería en el país. Desde la controversial reforma tributaria de 2022 hasta la decisión de la Corte Constitucional sobre la deducibilidad de regalías, Pardo ofrece una visión crítica y fundamentada sobre cómo estas medidas afectan tanto a la industria como a la economía nacional.
Según Pardo, las recientes regulaciones, muchas de ellas con problemas de inconstitucionalidad, reflejan una política pública del gobierno que busca redefinir dónde y cómo se puede llevar a cabo la actividad minera, lo cual genera una gran incertidumbre jurídica y económica.
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La experta también destaca el impacto negativo que estas políticas están teniendo en la inversión extranjera y nacional, y advierte sobre las posibles repercusiones a largo plazo si el gobierno no reconsidera su enfoque.
A lo largo de la entrevista, Pardo subraya la necesidad de que el sector minero se una y hable con una sola voz para defender sus intereses y derechos. Esta conversación no solo ofrece un análisis detallado de la situación actual, sino que también plantea importantes interrogantes sobre el futuro de la minería en Colombia y el rol del Estado en su desarrollo.
360 Radio: Para empezar y con el fin de darle a las personas que nos están viendo o que posteriormente podrán ver esta entrevista transcrita en nuestra página web, ¿podrías explicarnos brevemente cuáles han sido las decisiones judiciales más recientes que afectan al sector minero en Colombia?
Estefanny Pardo: Claro que sí, pues una muy muy reciente es justamente la decisión sobre regalías. Esta decisión la toma la Corte Constitucional. Yo no sé si ustedes recuerdan que en el 2022 se genera este debate público y se genera esta conversación alrededor de la reforma tributaria y una disposición que señalaba que todo lo que tenía que ver con regalías, con contraprestaciones, no podía ser deducible de la renta de los titulares de proyectos.
Entonces, esto generaba, pues un debate público, una discusión muy relevante, y pues la Corte Constitucional recientemente, hace incluso un par de días, emite la decisión final donde declara inconstitucional esa disposición de la reforma tributaria que hacía que Colombia se convirtiera en el único país en el mundo que no iba a poder deducir las regalías que pagaban. Más adelante lo quisiera explicar mejor, pero básicamente esta decisión es una de las decisiones judiciales más importantes en materia del sector minero.
Más allá de decisiones judiciales, hemos venido también con una serie de regulaciones normativas. En la oficina donde trabajo lo llamamos el green washing normativo porque se han expedido una serie de normativas que nacen ya viciadas de inconstitucionalidad.
Entonces, el fenómeno de lo que pasó con la Corte Constitucional de declarar esta disposición de la reforma tributaria inexequible es lo mismo que creemos va a pasar con las demás regulaciones normativas que han sido expedidas, como el decreto 044 sobre reservas temporales en el sector minero, que ya está demandada y que también generó un debate público bastante profundo y una conversación al interior del sector minero bastante relevante. Yo diría que esas son como las decisiones judiciales y administrativas más importantes de nuestro sector.
Reformas tributarias y decisiones judiciales: el futuro del sector minero en Colombia
360 Radio: Bueno, con base en lo que mencionas de esas decisiones y que se han dado desde un marco de inconstitucionalidad, ¿qué ha motivado que se expidan así esas regulaciones? ¿Hay algún evento o caso específico que desencadene que esto se lleve así?
Estefanny Pardo: Pues básicamente es la política pública del Gobierno Nacional. Digamos que en muchas conversaciones que hemos tenido sobre este tema hemos evidenciado que el gobierno, frente al sector minero en específico, lo que quiere hacer es decidir dónde sí se hace minería y dónde no se hace minería. Enfocándonos en el sector minero, del cual soy experta, esto genera que el gobierno, para llevar a cabo su política pública, busque salidas rápidas y esas salidas rápidas son la expedición de decretos y normas que, como lo decía, nacen inconstitucionales.
Básicamente, lo que promueve o impulsa esta proliferación de normativas y regulaciones es justamente esa política pública del gobierno de decidir dónde sí se hace minería y dónde no se hace actividad extractiva. Esto está iniciado en el sector minero. Creemos que a lo largo del tiempo, y si las decisiones judiciales de la Corte y del Consejo de Estado no llegan a tiempo, esto va a tener un efecto en otros sectores como el sector petrolero.
Pero digamos que lo que vemos es que el Gobierno ha iniciado por el sector minero con esta política pública de decidir dónde sí se hace minería y dónde no se hace minería bajo el pretexto del ordenamiento del territorio desde el punto de vista ambiental.
Entonces, lo que escuchamos de parte del gobierno es que, como no hay un ordenamiento de nuestro territorio a nivel ambiental, es necesario ordenarlo. Pero este argumento tiene que definitivamente tener en cuenta muchos otros factores, como los derechos adquiridos de los titulares mineros que tienen proyectos en ejecución y que se verían afectados por estas decisiones de bloquear las áreas de proyectos mineros en curso. Entonces, es importante tener en cuenta que la política pública del gobierno, además de querer decidir dónde sí y dónde no se hace minería, también busca, creemos, estatizar la actividad extractiva.
Tenemos un proyecto de ley que es Eco Minerales, donde se pretende crear una empresa estatal para explorar y explotar. Primero nos dijeron que solamente minerales estratégicos, después añadieron que era para recibir los bienes objeto de reversión, luego añadieron que para apoyar a la formalización y a los pequeños mineros, y le metieron una disposición que es la cereza del pastel: la empresa estatal minera llamada Eco Minerales puede explotar y explorar cualquier tipo de mineral. Primero nos vendieron la perspectiva restrictiva de lo que haría Eco Minerales, pero al final lo que resultó radicándose fue una empresa que puede hacer de todo.
Si nosotros vemos el proyecto de ley Eco Minerales, el proyecto de ley minera que fue publicado para comentarios y que se supone que está en proceso de consulta previa, aunque no sabemos cuál es el estado de esa consulta, vemos ese proyecto de ley atado con el decreto 044 de reservas y, obviamente, el tema de la reforma tributaria y el tema de las regalías. Lo que vemos es un ataque directo al sector minero privado porque el Estado quiere estatizar y hacerlo de manera directa.
Esto genera una serie de interrogantes impresionantes porque, dentro de esos interrogantes, está cómo va a hacer el Estado para desarrollar un proyecto minero cuando nunca ha tenido experiencia en ello. Tenemos el modelo de Chile, donde es una de las mineras más importantes en temas de cobre, pero si vamos a ver la situación financiera, y lo hablábamos con un experto abogado chileno, vemos que la deuda de esta empresa es de más de la mitad de las utilidades, y eso para cualquier financiero es una señal clara de que no es una situación financiera saludable.
Entonces, queremos hacer Eco Minerales, queremos ejecutar la actividad extractiva directamente, pero no tenemos ni la experiencia ni los recursos económicos. Fíjense lo que está pasando con todo el tema de las finanzas públicas del país. Estamos poniendo un déficit en la proyección de ingresos de impuesto de renta, estamos teniendo un déficit, la proyección que hizo el gobierno no está llegando y no estamos teniendo ese recaudo, y eso genera un efecto dominó. Entonces, claramente, todo esto se ve aunado por todo el desincentivo en la inversión que el Gobierno se ha encargado de promover.
Yo digo que el Gobierno se ha encargado de promover porque cuando el presidente sale y dice que espera que los combustibles fósiles algún día pasen a cero por ciento, eso genera ruido a nivel internacional y genera ruido a nivel de la inversión.
Entonces, claramente, esto es promovido por el Gobierno. Es triste ver cómo está nuestro sector de asustado. Ayer, en el evento de Brújula Minera, que es una entidad que hace unos estudios sobre la percepción del sector minero, veíamos que justamente el gobierno es una de las principales razones que tienen las empresas para desinvertir o para hacer una desaceleración de su inversión en el sector. Entonces, claramente, tú preguntas cuál es la causa o qué ha sido promovido, yo diría, Katherine, que es el gobierno.
360 Radio: Bueno, justamente con base en esta respuesta, me surgen una serie de dudas. La primera, ¿cuáles son las implicaciones o los impactos que esto está teniendo en las empresas, tanto nacionales como internacionales?¿Qué está pasando mientras, por ejemplo, se desarrollan esas demandas que nos mencionaste antes contra esas normativas y regulaciones que han salido y que están en un marco inconstitucional?
Estefanny Pardo: A ver, el sector minero es un sector que representa cerca del 2.4% del PIB. Es un sector que, si lo vamos a comparar con otros sectores como el comercio o la industria, es un sector pequeño frente a esa contribución al PIB. Pero si vamos a ver cuál es el impacto que tiene el sector en temas ambientales, en temas sociales, en temas de empleabilidad, la contribución es enorme.
Entonces, esto genera que cuando no hay inversión, cuando no hay nuevos títulos en exploración, cuando no hay, tenemos un porcentaje muy pequeño, que creo que es menos del 2% de proyectos mineros en el país comparado con el territorio como tal. Entonces, no conocemos nuestro potencial, no conocemos nuestro potencial geológico y no sabemos en realidad qué tenemos y qué no tenemos.
Cuando no hay esa promoción, no hay políticas públicas que incentiven la inversión. Cuando tenemos una reforma tributaria que nos dice que no vamos a poder deducir las regalías de la renta y eso genera que haya una tasa efectiva de impuesto fiscal que se suma en un 140%, eso implica que se genere un desincentivo en la inversión. ¿Cómo nos ve el resto del mundo cuando hay una reforma tributaria que nos dice que vamos a ser el único país en el mundo que no puede deducir las regalías? Ese tema de las regalías es muy importante y me gustaría explicarlo para que quede claro el contexto de la respuesta.
Sabemos que el subsuelo y la minería son del Estado, eso lo sabemos y la Constitución Política nos lo dice, y esto genera que el Estado haga unas concesiones a unos terceros porque técnicamente le queda imposible al Estado explorar o explotar unos minerales. Sin embargo, como son unos minerales que son del Estado, se pacta una contraprestación. Entonces, como es imposible logísticamente que el Estado le diga «dame mi 10% de carbón» o «dame mi 4% de oro» o «dame mi 1% de plata», lo que hace es decir: «dame en dinero ese porcentaje de regalías». Entonces, la regalía en sí misma es una contraprestación que hace el concesionario al Estado.
¿Qué es lo que quería la reforma tributaria? Decía que esa contraprestación era un ingreso del titular minero, del proyecto minero. Entonces, si yo producía 10 millones de dólares y yo tenía que pagar al Estado 3 millones de dólares en regalías, lo que estaba haciendo el gobierno era considerar que esos 3 millones de dólares eran ingreso del titular minero, cuando claramente no lo es.
Y lo que estaba generando es que no me iba a poder deducir esos 3 millones, sino que me iba a quedar con los 10 millones. Entonces, eso es lo que la Corte Constitucional dice: «no señor, esto no es así, la regalía es una contraprestación que hace el titular minero al Estado por permitirle hacer la explotación del mineral que es del Estado». Eso es muy importante.
Lo otro importante es que esta decisión, la reforma tributaria fue en el 2022 y nos tomó dos años de discusión, de debate y de mesas de trabajo. Pues la Corte Constitucional vino a fallar recientemente. La decisión se tomó en noviembre del año pasado y recientemente se emitió la sentencia. Entonces, eso es lo que pasa, que genera una gran incertidumbre jurídica. Fíjate que esto se refleja en el índice Fraser, que básicamente dice que Colombia está en el puesto 86 y que, claramente, el tema de la inseguridad jurídica, la incertidumbre jurídica, es un factor muy importante para que nadie quiera venir a invertir acá. Entonces, esas implicaciones son importantes.
360 Radio: Justamente con base en el tema de regalías, la decisión de la Corte Constitucional, ¿puede ser tomada como un espaldarazo a los empresarios, como una manera de apoyarlos? ¿Puede ser tomada como un golpe, entre comillas, al gobierno? ¿Puede marcar una tendencia a lo que va a pasar con otras decisiones?
Estefanny Pardo: Esa pregunta es sumamente importante porque nosotros tenemos un sistema de pesos y contrapesos, y la Corte Constitucional es la guarda de la Constitución. Entonces, cuando analiza esta reforma tributaria, lo que dice es que hay que salvaguardar los principios constitucionales y que esto claramente no lo está haciendo. Entonces, lo que está haciendo es analizar todas las normas y decir que no se puede expedir una norma sin previamente analizar el procedimiento y si esto es constitucional o no.
Más que un mensaje, y claramente es un mensaje al gobierno, es decirle: «usted no puede hacer lo que quiere sin tener en cuenta el procedimiento, sin tener en cuenta si esto es constitucional o no». Lo que tenemos es, a parte de esto, tenemos una demanda contra el decreto 044 y tenemos una expectativa positiva de que se declare inconstitucional este decreto porque justamente lo que pretende este decreto es decir: «vamos a hacer unas áreas y unos bloques de zonas donde no se va a hacer minería sin estudios técnicos previos». Entonces, claramente, esto es importante.
También hay un llamado a la industria, a los mineros, a los empresarios, a los gremios. Hemos venido trabajando mucho este tema y claramente lo que tenemos es una preocupación de que el sector no está hablando. El sector y el gremio minero deben unirse, deben hablar más, no podemos seguir callados pensando que si no decimos nada el gobierno nos va a hacer menos daño.
No podemos pensar eso porque claramente lo que estamos viendo es que todas estas reformas van a tener un efecto en todo el sector. El gobierno quiere, creemos, estatizar el sector minero y claramente el sector privado tiene que hablar, tiene que salir, tiene que participar y tiene que judicializar todas estas temáticas y regulaciones.
360 Radio: Bueno, Estefany, ya para ir culminando, ¿cuál es esa visión a futuro que usted ve para el sector y de las regulaciones y normativas que vienen a futuro? Ayer nos decía el presidente Campetrol que en estos sectores las decisiones siempre tienen un impacto a mediano y largo plazo. Entonces, ¿qué es lo que usted ve para el futuro del sector?
Estefanny Pardo: A mí me preocupa mucho, Katherine, y en esa preocupación lo que está pasando es que estamos viendo el impacto económico de la reforma tributaria y de las decisiones de la Corte Constitucional. Es preocupante porque claramente es un error del gobierno incluir un artículo inconstitucional en la reforma, a pesar de todas las advertencias que se hicieron, de las mesas de trabajo, de las audiencias públicas que se hicieron.
Entonces, estamos viendo que esto está trayendo un impacto económico grandísimo porque no solamente es el tema de lo que se generó durante los dos años, sino que ahora se viene una devolución de todo ese dinero, todo lo que se dejó de pagar en deducción de las regalías. Entonces, el gobierno tiene que hacer una devolución de cerca de 3.6 billones de pesos a quienes pagaron las regalías. Esto sumado al déficit que se tiene en la proyección de recaudos fiscales, es preocupante para nuestra economía.
Desde el punto de vista del sector minero, vemos que este va a ser afectado si siguen sacando políticas públicas y regulaciones inconstitucionales, ilegales. Entonces, el llamado es que por favor escuchen al sector minero, escuchen las propuestas que tiene el sector minero y tomen en cuenta esas propuestas antes de expedir las regulaciones que generan un efecto dominó negativo. Si siguen con estas políticas, lo que vamos a ver son mineras que van a demandar al Estado por violación de derechos adquiridos, expectativas legítimas, y vamos a tener una cantidad de demandas y esto va a generar un impacto económico negativo a largo plazo, no solamente para el sector minero, sino para la economía del país.
Entonces, yo creo que esto es muy importante. Creo que este llamado a que por favor se tenga en cuenta lo que está diciendo el sector minero es muy importante y tenemos un futuro preocupante, sí. Vemos que en todas las decisiones, en todos los decretos, en todas las regulaciones, lo que se está diciendo es que en materia ambiental no hay derechos adquiridos.
Entonces, cuando tú miras eso, dices: «bueno, no hay derechos adquiridos, entonces no pasa nada». Pero no es así, porque tú tienes una inversión y si el gobierno quiere afectar esa inversión, tiene que indemnizarte. Entonces, no podemos garantizar la continuidad de un proyecto minero si el gobierno no va a indemnizar las inversiones que se ven afectadas. El título minero y la licencia ambiental son contratos estatales, entonces esto genera que el gobierno tiene que respetar esos contratos.
Si el gobierno no respeta esos contratos, vamos a tener un montón de demandas. Entonces, el llamado es que el gobierno se siente a escuchar, que analice bien las propuestas y que no siga sacando decretos y regulaciones inconstitucionales que van a generar un impacto negativo a largo plazo.
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